La transcendente Sentencia del Tribunal Supremo 5961/2025, de 18 de diciembre y la doctrina que la comenta refuerzan la idea de que denominar contrato «privado» a lo que, en esencia, es un instrumento de política de vivienda social no lo convierte en tal. Y eso tiene consecuencias muy concretas para cómo se redactan, se ejecutan y se resuelven estos contratos.
La cuestión controvertida se conecta directamente con el art. 19.1.b de la Ley 30/2007 —actual art. 25.1.b de la LCSP 2017—, conforme al cual tienen naturaleza administrativa los contratos cuyo objeto no coincide con los tipos contractuales clásicos (obras, servicios, suministros, etc.), pero que adquieren carácter administrativo especial cuando se hallan vinculados al giro o tráfico propio de la Administración o cuando sirven de manera directa e inmediata a una finalidad pública comprendida en su ámbito competencial. En este marco, la cooperativa recurrente solicita expresamente al Tribunal Supremo que declare que, pese a revestir la forma de un contrato civil típico —derecho de superficie—, la finalidad de promover vivienda social transforma el negocio en un contrato administrativo especial, sujeto al régimen de la LCSP y, en particular, a las reglas de resolución previstas en el art. 195 de la Ley 30/2007 (hoy art. 191 LCSP), con exigencia de los informes preceptivos del servicio jurídico y, en su caso, del Consejo Consultivo.
Este planteamiento entronca con un principio jurídico consolidado, tanto en el ámbito civil como en el administrativo: los contratos se definen por su verdadera naturaleza y no por la denominación que las partes les atribuyan. La calificación jurídica viene determinada por sus elementos sustantivos —objeto, causa y finalidad— y no por la etiqueta empleada en el pliego o en la escritura pública. En la misma línea, la Ley 39/2015, al regular los acuerdos, convenios y contratos celebrados por las Administraciones para la satisfacción del interés público, parte de un criterio material, atendiendo al contenido y a la función del negocio, y no a su apariencia formal.
Si se reconoce la condición de contrato administrativo especial, la resolución por incumplimiento debe ajustarse necesariamente a las previsiones de la LCSP: emisión de informes jurídicos preceptivos por los servicios competentes, eventual dictamen del Consejo Consultivo autonómico cuando proceda, respeto a las causas legalmente tasadas de resolución, trámite de audiencia al contratista con carácter previo y una motivación reforzada del acuerdo resolutorio. Estas garantías procedimentales no constituyen un mero formalismo ni un requisito revisable a posteriori en sede judicial, sino que están concebidas para depurar la decisión administrativa antes de que despliegue efectos, ofreciendo protección frente a resoluciones arbitrarias o precipitadas.
Por el contrario, cuando la operación se tramita como contrato privado, la resolución se apoya casi exclusivamente en el pliego y en la escritura, aplicando de forma directa las cláusulas contractuales conforme a las reglas del derecho civil o patrimonial, sin la exigencia de esos controles administrativos preceptivos. Ciertamente, el contratista conserva la posibilidad de acudir a los tribunales, pero el itinerario previo es sustancialmente distinto: mientras que en el primer supuesto la decisión resolutoria ha debido superar una serie de filtros internos obligatorios, en el segundo puede adoptarse directamente por el órgano de gobierno, con un nivel notablemente inferior de garantías procedimentales.
Desde la perspectiva de las entidades locales, resulta aconsejable revisar la calificación que se está otorgando a las operaciones de constitución de derechos de superficie destinadas a vivienda protegida. Cuando el contrato actúa como instrumento directo de una política pública de vivienda, concurren sólidos argumentos para considerarlo un contrato administrativo especial, con sometimiento pleno a la LCSP en sus fases de preparación, adjudicación y resolución, así como al control jurisdiccional propio del orden contencioso-administrativo. No es correcto asumir que la denominación del contrato carece de relevancia por el mero hecho de que el procedimiento de adjudicación sea similar, pues la diferencia aflora con toda claridad en el momento de la resolución: la ausencia de los informes preceptivos exigidos por la LCSP abre la puerta a la invocación de la nulidad de pleno derecho por vicio procedimental.
Desde la óptica de promotores, cooperativas y gestores inmobiliarios, tampoco basta con aceptar sin más la calificación de “contrato privado” contenida en la cláusula inicial. Es imprescindible analizar el contenido efectivo del negocio, su finalidad pública, el régimen de usos y las obligaciones asumidas en relación con el servicio que se presta. En escenarios de conflicto —resolución anticipada, incautación de garantías u otras medidas—, una línea de defensa relevante pasa por recordar que la naturaleza del contrato viene determinada por su causa y su función, y no por su rótulo formal. Cuando esa causa es inequívocamente pública, como ocurre en los supuestos de vivienda social, resulta difícil eludir la aplicación de la LCSP y de las garantías procedimentales que incorpora. Y, en último término, no es lo mismo comparecer ante el juez con un expediente administrativo correctamente tramitado —con informes, audiencia y motivación— que hacerlo apoyándose únicamente en un acuerdo de Junta de Gobierno que aplica el pliego como si se tratara de una relación puramente privada.
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